Madres

SITUACIÓN LEGAL DE L*S HIJ*S DE FAMILIAS HOMOPARENTALES NACID*S POR GESTACIÓN SUBROGADA
Publicado por José Ignacio Díaz Carvajal en familiaslgtb.blogspot.com

Los consulados españoles están negando sistemáticamente la inscripción en el Registro Civil a los hijos de homosexuales españoles nacidos en el extranjero por gestación subrogada. Desde las asociaciones de familias homoparentales se está pidiendo al Ministerio de Justicia que acabe con esta discriminación que está dejando sin ciudadanía española y jurídicamente desprotegidos a decenas de niños. Para permitir estas inscripciones no hace falta cambiar ninguna ley, solo hace falta voluntad política y el coraje para asumir los cambios sociales que se derivan de la ley 13/2005 que posibilita el matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

 

Conceptos biomédicos en torno a la gestación subrogada

 

 

La gestación subrogada es el nombre técnico que recibe el procedimiento de reproducción asistida vulgarmente conocido como “vientre de alquiler”. El desconocimiento general sobre este procedimiento lo coloca en la misma situación que estaba la fecundación in vitro (FIV) en los años ochenta. En aquella época, a los niños concebidos mediante esta técnica se les llamaba vulgarmente “bebes probeta”.

 

 

Un procedimiento de gestación subrogada tiene como objetivo permitir la paternidad a una familia que no es capaz por sí misma de llevar a término la gestación. Para superar esta incapacidad la familia establece un acuerdo con una mujer para que geste y dé a luz a su hijo. Aunque las motivaciones de la mujer que acuerda ser gestante subrogada pueden variar y tener muchos componentes, en la mayoría de los casos media una compensación económica acordada previamente por la partes.

 

 

El bebé puede ser hijo biológico de la mujer gestante (subrogación tradicional), o ser fruto de un procedimiento de fecundación in vitro (FIV) utilizando el óvulo de otra mujer (donante). El embrión obtenido por FIV es posteriormente transferido al útero de la mujer gestante (subrogación gestacional). Este último procedimiento es el utilizado hoy en día en la mayor parte de los casos de subrogación. De esta manera la mujer gestante no tiene ninguna vinculación genética con el bebé que da a luz.

 

 

Marco legal en Europa y EE.UU

 

 

La legislación española no permite la gestación subrogada al declarar nulo de pleno derecho cualquier contrato de subrogación. La ley de reproducción asistida (14/2006, de 26 de Mayo) así lo establece, e insta a las autoridades a inscribir como madre legal del nacido a la mujer que le dio a luz. Por tanto, no existe una prohibición expresa de los acuerdos de subrogación sino que están implícitamente no permitidos al no ser reconocidos legalmente.

 

 

La situación legal en Europa varía en función de los países y sólo algunas legislaciones permiten los acuerdos de subrogación. De la misma manera, la regulación de la subrogación en EE.UU. varía según los estados. Si bien en algunos no se permite, en otros está regulada y es una práctica habitual socialmente aceptada. Jurídicamente existen diferentes maneras de regularla, desde Illinois, que cuenta con legislación específica, hasta California donde el marco legal está basado casi exclusivamente en la jurisprudencia. Estas diferencias tienen implicaciones prácticas que hacen que la parte legal del proceso difiera sustancialmente en función del estado.

 

 

Probablemente, el marco legal más abierto del mundo es el californiano. Sentencias judiciales producidas en las últimas décadas han sentado las bases de un sistema que protege los derechos de las gestantes subrogadas, los niños y las personas que desean ser padres. En California la filiación se establece por la voluntad de tener hijos, es decir, padre o madre son quienes desean serlo y llevan a cabo su proyecto de paternidad cerrando un contrato con una gestante subrogada. Esto contrasta con los marcos legales europeos, que siguen basándose en el derecho romano. Así, la ley española de reproducción asistida basa su espíritu en la locución latina mater semper certa est para regular la filiación materna. En la Roma clásica era obvio que madre era la mujer que paría, el problema es que en el año 52 a.C. no existía la fecundación in vitro.

La gestación subrogada en California y su diferencia con otros estados

 

 

Durante un proceso típico en California, la familia que promueve la paternidad (Intended parents) lleva su demanda de filiación ante el juzgado de familia correspondiente. Antes de que el bebé nazca se produce un juicio de paternidad (Parental Judgement) en el que se hace valer el contrato de subrogación. Se suele hacer coincidiendo con el momento en que el embarazo empieza a ser viable. La sentencia se produce al poco tiempo estableciendo la filiación del feto no nacido (nasciturus) y es comunicada al hospital donde se ha programado el parto. Cuando llega la fecha del nacimiento, los padres adquieren responsabilidad legal plena sobre el bebé desde el momento en que se corta el cordón umbilical. El niño nace como hijo natural de sus padres legales y como tal es inscrito en el registro local. Por otro lado, la gestante subrogada no figura en ningún documento público relacionado con el niño.

 

 

Cualquier modelo de familia puede formalizar un contrato de subrogación ya sea monoparental, homoparental o familia tradicional. Y en todos los casos es con los cabezas de familia que promueven la subrogación con quienes resulta establecida la filiación. Para el sistema legal californiano, padre es quien desea serlo y así lo establece mediante contrato, independientemente de la relación biológica. Por este motivo, California es uno de los destinos preferidos para parejas homosexuales que quieren acceder a la paternidad. En otros estados puede llegarse a la misma situación de filiación a nombre de dos varones pero es necesario pasar por un proceso de coadopción.

 

 

La gestación subrogada en España

 

 

Es muy difícil calcular el número de familias españolas que han recurrido a la subrogación en el extranjero. El desconocimiento y el tratamiento sensacionalista que se ha dado en los medios han convertido la subrogación en un tema tabú. Hasta hace muy poco la subrogación era un fenómeno invisible, sin embargo hay datos que hacen sospechar que es más que habitual. Según el INE, en 2007 nacieron en EEUU casi 1.000 niños españoles, siendo el número de españoles residentes algo menor de 50.000. Esto arroja una tasa de natalidad comparable a la del África subsahariana, en contraste con la de los residentes en España que es una de las más bajas del mundo. Probablemente si el INE nos permitiera discriminar por estados, nos encontraríamos con que los residentes españoles en California tienen la tasa de natalidad más alta de todo el planeta. Este secreto a voces se ha mantenido porque a las familias heterosexuales les ha costado poco fingir ante el registro que la gestación había sido llevada a cabo por la madre legal, ocultando la existencia de una gestante subrogada. Muy probablemente, los responsables de los consulados eran conscientes de lo que estaba pasando y miraban para otro lado.

 

 

Incluso familias homoparentales registraban a sus hijos a nombre de uno de los hombres de la pareja y de la gestante como madre legal. Tras la vuelta a España, podían iniciar un proceso de retirada de patria potestad por abandono de la madre legal. Además, la aprobación del matrimonio homosexual en 2005 abrió nuevas vías para la legalización de estas situaciones familiares. Tras el abandono de la “madre” se podía iniciar un proceso de coadopción por parte del otro miembro de la pareja.

 

 

Llega la visibilidad a España con la familia BM, el caso Cero de gestación subrogada

 

 

En el año 2005 y después de muchos años de relación, la pareja formada por dos varones, B y M, decide aprovechar la recién estrenada ley para formalizar su situación y contraer matrimonio. Su proyecto de vida pasaba además por ampliar familia y no tardaron mucho en descubrir las enormes dificultades para la adopción. En España la lista de espera era demasiado larga y en otros países estaba vetada a un matrimonio homosexual. Tras la desilusión inicial, empezaron a explorar la posibilidad de ser padres por gestación subrogada.

 

 

En octubre de 2008 nacían sus hijos mellizos en la ciudad de San Diego, California. El proceso había sido largo y costoso pero los niños vinieron al mundo sanos y fuertes. Las autoridades locales emitieron los correspondientes certificados de nacimiento en el que ambos varones figuran como padres.

 

 

La familia BM, en el firme convencimiento moral de que le asisten los mismos derechos que a cualquier otra familia española, quiso seguir escrupulosamente los trámites administrativos para inscribir a sus hijos como ciudadanos españoles. De esta manera, cumpliendo con el art. 86 del Reglamento de Registro Civil, presentaron la solicitud de inscripción ante el consulado español en cuya demarcación se había producido el nacimiento. Los funcionarios del registro consular de Los Ángeles no daban crédito, por primera vez se enfrentaban a la inscripción de un niño como hijo natural de dos varones. La familia BM estaba rompiendo implícitamente el tabú de la subrogación.

 

 

El cónsul y responsable del registro, Inocencio Arias, no tardó en resolver denegando la solicitud con el argumento de que los acuerdos de gestación por subrogación son nulos según la ley de reproducción asistida. Pero la familia BM no estaba intentando hacer valer un contrato de subrogación sino dar entrada en el registro español a un documento registral americano. El cónsul basaba su denegación en que se trataba de un matrimonio formado por dos hombres y por tanto suponía que los hijos habían nacido por gestación subrogada. Sin embargo, durante su periodo a cargo del consulado se han inscrito en el registro a muchos hijos de parejas heterosexuales sin ningún problema. En algunos casos curiosamente las madres tenían un visado de entrada en EEUU con fecha posterior al nacimiento de sus hijos. Pero este detalle no llevó a hacer ninguna suposición, lo que muestra claramente la actitud discriminatoria. Pocos meses después, ante la pregunta de un periodista de La Vanguardia sobre alguna de sus últimas actuaciones, el cónsul Inocencio Arias se jactaba de denegar a la inscripción en el registro a niños nacidos en EEUU por subrogación. Ante el comentario “pobres madres” hecho por el periodista, el cónsul se afanaba en responder que solo se trataba de parejas homosexuales.

 

 

La resolución estaba acompañada de la denegación de un pasaporte español que permitiera a los niños viajar a España, y si procediera, presentarse ante el Juez correspondiente para defender sus derechos o dirimir el contencioso. El matrimonio presentó un recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del Ministerio de Justicia a través del consulado de los Ángeles y esperó en San Diego la resolución.

 

 

Ante esta situación, y dado que su permiso de estancia en los EEUU expiraba, empezaron a moverse contactando con distintas instituciones y con medios de comunicación. Poca respuesta recibieron de las instituciones, pero los medios visibilizaron el caso y lo trataron de manera amable. Por primera vez la subrogación no era objeto de un programa de cámara oculta sino que se ponía cara y ojos a la situación difícil que estaba viviendo la familia BM.

 

 

Solicitaron al Departamento de Estado americano pasaportes para sus hijos, y les fueron concedidos inmediatamente. A mediados de diciembre de 2008, la familia BM regresó a España. Una vez en Valencia, el matrimonio BM solicitó a la Delegación del Gobierno en Valencia un permiso de residencia para sus hijos, sea como hijos de españoles o, en su defecto, en concepto de reunificación familiar. Nunca recibieron respuesta.

 

 

La resolución de 18 de febrero 2009 de la DGRN

 

 

A principios de abril la familia BM recibió un e-mail del Consulado General de España en Los Ángeles donde se les informaba que la DGRN había resuelto a su favor y les pedían que volvieran a enviar el Libro de Familia. Así lo hicieron, tras lo cual recibieron las partidas de nacimiento de sus hijos y el Libro de Familia con su respectivo asiento. Poco después recibían sendas cartas del INSS solicitándoles que aportaran el Libro de Familia para proceder a realizar los pagos de las prestaciones que anteriormente les habían sido denegadas. En mayo, solicitaron a Hacienda la subvención por paternidad con carácter retroactivo y les fue concedida. Los niños de la familia BM son los primeros europeos inscritos en un registro civil directamente como hijos naturales de dos varones.

 

 

En Octubre de 2009 dos expertos en Derecho Internacional Privado, Calvo Caravaca y Carrascosa González, publican un artículo en el que comentan la resolución:

 

 

Esta Resolución de la DGRN de 18 febrero 2009 constituye una decisión pionera en relación con este delicado y complejo tema. Para ello, la RDGRN 18 febrero 2009 utiliza con maestría las mejores técnicas del Derecho internacional privado (DIPr.) y se muestra, sin duda alguna, vanguardista y audaz en la solución del caso. La RDGRN 18 febrero 2009 pone de relieve que los oscuros tiempos del aislacionismo jurídico español han quedado plenamente superados. En efecto, la DGRN ofrece, en esta resolución, una solución legal de tecnología punta, que muestra la alta calidad de la ciencia jurídica internacional-privatista que hoy día se practica en España. Una solución que sintoniza con las tendencias que, en esta materia, comienza a mostrar el Derecho comparado. Desde ese punto de vista, puede también subrayarse que, a la hora de resolver problemas jurídicos de Derecho internacional privado, España ya no es la cenicienta de Europa. Y que el Derecho internacional privado ya no constituye un “Arte Povera”, sino el Battlefield en el que las distintas propuestas de método debaten entre sí en un diálogo cualificado dirigido a mejorar la vida internacional de los particulares. Para comprender correctamente la riqueza de matices de esta RDGRN 18 febrero 2009 es preciso, igualmente, acabar con prejuicios propios del pensamiento vertical y abrir las ventanas al típico modus operandi de la DGRN. Porque para la DGRN, el DIPr. es una “creación coral”, una “opera aperta” que crece y adquiere nuevas dimensiones cada vez que un lector aporta su propia perspectiva personal.

 

 

ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA, Catedratico de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos III de Madrid y Vocal Permanente de la Comision General de Codificacion

 

 

JAVIER CARRASCOSA GONZALEZ, Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Murcia

 

 

CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Octubre 2009), Vol. 1, No 2, pp. 294-319

 

 

Sobran las palabras ante todos estos elogios a la impecable resolución que culminan después de un exhaustivo análisis técnico, con el reconocimiento a la entonces directora de la DGRN, Pilar Blanco Morales-Limones. En primavera de 2009 todo parecía indicar que se había establecido una doctrina en la que basarse para tratar futuros casos similares. Pero sorprendentemente el Ministerio de Justicia dio un giro involutivo.

 

 

El homo baby-boom y la denegación de inscripción a los casos posteriores

 

 

El camino legal abierto por la resolución de 18 febrero de la DGRN ha sido seguido por otras muchas familias homoparentales. Los siguientes nacimientos tuvieron lugar la misma primavera del 2009 y desde entonces se está produciendo un goteo continuo de casos en los consulados de Los Ángeles, San Francisco, Chicago, Mumbai… Sin embargo el camino tardó poco en volverse a cerrar, la política del Ministerio de Justicia cambió misteriosamente con la llegada del ministro Caamaño que también se produjo en la primavera del 2009. Y los consulados han seguido denegando las solicitudes de inscripción en el Registro Civil desde entonces.

 

 

En verano de 2010 ya hay unos veinte niños y niñas a los que se les ha denegado la inscripción en el Registro Civil. Otros muchos están siendo gestados, y cada vez son más las parejas homosexuales que se inician en la odisea de la subrogación.

 

 

La gestación subrogada está favoreciendo un baby-boom entre las familias encabezadas por hombres homosexuales. Estas familias están a su vez visibilizando la subrogación en la sociedad española. Las parejas heterosexuales pueden simular que han gestado a sus hijos, pero en una pareja de dos hombres el estigma de la subrogación es evidente.

 

 

Consecuencias de la política de la DGRN: Niños ilegales en su propio país y niños apátridas.

 

 

La denegación de la inscripción en el Registro Civil español lleva implícita la denegación de la ciudadanía española. Las familias por tanto no pueden un obtener un pasaporte español para que sus hijos puedan hacer el viaje de vuelta a casa. Afortunadamente los EEUU conceden la nacionalidad a los niños nacidos en cualquiera de sus estados, por lo que un niño nacido en California, Illinois o Colorado puede viajar a España con su familia portando un pasaporte americano.

 

 

Una vez en España, el niño disfruta de una exención de visado que termina a los 90 días de llegar… y entonces pasa a situación irregular. Las autoridades españolas podrían en principio deportarlo ¿Pero a dónde? Para las autoridades de EEUU sus padres son españoles. En la práctica no parece que el Ministerio del Interior esté abriendo expedientes de expulsión a hijos de españoles. Pero en cualquier caso estos niños no disfrutan de la misma protección legal que el resto de ciudadanos españoles.

 

 

Por otro lado, la denegación impide acceder a los beneficios sociales que disfrutan todas las familias españolas. Al no presentar constancia de la inscripción registral, el INSS deniega las solicitudes de prestación por paternidad y maternidad. Los padres empleados por cuenta ajena no pueden justificar la interrupción de sus contratos para cuidar a sus hijos y se arriesgan a perder sus empleos por absentismo laboral. Los niños no pueden ser incluidos como beneficiarios de la seguridad social de los padres. Las delegaciones de hacienda deniegan las deducciones y prestaciones por maternidad y paternidad. Incluso empadronar a un hijo puede convertirse en una odisea, porque como ciudadano español simplemente no existe.

 

 

El problema es especialmente grave en el caso de niños nacidos en India, Rusia y Ucrania. Ninguno de estos países otorga la nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio. Al ser denegada la inscripción en el Registro Civil español, estos niños quedan apátridas.

 

 

El estado español contra el estado español. La fiscalía demanda a la DGRN por el caso de la familia BM

 

 

En enero de 2010 la Fiscal Jefe de Valencia informó a la familia BM que por indicación del Fiscal General del Estado iba a demandar a la DGRN y al matrimonio BM por “duda de legalidad” contra la resolución de la DGRN que permitió la inscripción de sus hijos en el Registro Civil.

 

 

Cuando el matrimonio BM tuvo acceso al texto de la demanda les sorprendió que en ningún momento considere ni mencione el bienestar de los menores. Lejos de perseguir este principio fundamental en las actuaciones de la Justicia, se solicita la nulidad de la resolución y se pide la anulación de la inscripción registral de los niños con la retirada implícita de la nacionalidad española.

 

 

¿A qué se debe esta extraña demanda de la Fiscalía General del Estado por una resolución que ha recibido tantos elogios de expertos en la materia? La resolución de la DGRN ponía en evidencia que no es necesario cambiar ninguna ley para permitir el registro de los hijos naturales de matrimonios de hombres homosexuales. Pero parece que la misma administración que permitió el matrimonio homosexual en España, no tiene ahora el coraje político necesario para asumir los cambios sociales que introdujo.

 

 

El juicio sigue pendiente de celebración en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 15 de Valencia.

 

 

Resumen de aspectos legales sobre gestación subrogada en el marco jurídico español

 

 

Entrar en un acuerdo de subrogación no es un delito. La ley de reproducción asistida simplemente declara nulos los contratos de subrogación, pero no hay ninguna penalización ni código sancionador asociado. Incluso aunque la subrogación gestacional fuera un delito, no puede ser ni juzgada ni sancionada en España ya que la ley se aplica sólo en el territorio del estado que la emite. Ya hace más de 20 años que el Tribunal Constitucional estableció, sin ningún margen de duda, a propósito del caso de las españolas que interrumpían su embarazo en el extranjero, que no podían ser ni juzgadas ni sancionadas en España.

 

 

Según el Reglamento del Registro Civil la inscripción de un nacimiento puede hacerse aportando al consulado español la certificación extranjera de la autoridad local homologa al Registro Civil de nacimientos. No se trata de hacer valer un contrato de subrogación sino de transcribir al registro español un documento registral extranjero. El artículo 17 del código civil establece que son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles.

 

 

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de la que España es signataria desde 1999, establece varios principios que el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado están contraviniendo con sus actuaciones: 1) Todo menor debe tener los mismos padres en todos los países, así como un mismo nombre y filiación. 2) Toda decisión tanto administrativa como judicial, debe atenderse al derecho del menor como “interés superior” a cualquier otro concepto. 3) Todo menor tiene derecho a una nacionalidad.

 

 

La ley 13/2005 que regula el matrimonio homosexual deja clara su absoluta igualdad ante la ley en deberes y derechos con respecto a matrimonios entre personas de distinto sexo. Además, desde 2007 la ley permitió en España el registro de los hijos de los matrimonios entre dos mujeres desde el mismo momento del nacimiento y con independencia de la ausencia de vinculación biológica con una de ellas.

 

 

Esta ley está redactada de manera que solo aplica a las mujeres. Sin embargo la Constitución Española consagra la igualdad absoluta entre las personas, con independencia de su sexo u orientación sexual.

Conclusiones

 

 

Las asociaciones de familias homoparentales hacen la siguiente reivindicación: Que se permita la inscripción en el Registro Civil español de los hijos de homosexuales españoles nacidos en el extranjero mediante la simple transcripción del documento registral del país de nacimiento.

 

 

No se trata de regular la subrogación en España, ni es necesario cambiar ninguna ley o reglamento para que esto sea posible. Solo es necesario voluntad política para que la DGRN resuelva favorablemente los recursos presentados por las familias, tal y como ya hizo magistralmente el 18 de Febrero de 2009.

Madrid, Agosto de 2010